我们衷心拥护中国共产党十八大政治报告以及十八届三中全会决议精神,并一致同意以十八大提出的制度建设与三中全会提出的治理现代化为主线,多学科联合攻关,深入推进制度建设与治理现代化专题研究。
把国家和政府分开,人民改变政府,改变社会制度,并不是危害国家,这确实是西方人权理念的一个重要部分,见前引《独立宣言》。二、必须符合条文内规定的目的,条文的a、b两点是穷尽列举,所以只能限于这个范围之内。
[54] 理正:《香港大律师公会究竟意欲何为?》《大公报》,香港,2003年1月30日、31日。人权理念起源于西方,它的出发点就是17-18世纪启蒙思想家们提出并予以系统化的天赋人权或曰自然权利(natural rights)论。香港的中国居民便享受到极大的自由。人们普遍认为、就是港府当局有时也承认,二十三条立法拒绝采纳《约翰内斯堡原则》标准,其实这样说并不全面。陈教授说:如特区政府在一二年内推出二十三条的白纸咨询文件,再作进一步咨询,我看不出有什么原因会令二十三条不能在两至三年内顺利立法。
在危害国家安全行为中,反背叛、反分裂,还可以对国家作抽象的、不同人权理念都可以接受的理解。不过作者赞同10月初香港大学陈弘毅教授发表的意见:有关草案不是不好的草案,但政府处理手法不当,那是政府要撤回草案的关键。现在的理论是说,法官适用法律必须解释法律,而且立法者在有些细节不确定以及具体案件类型多样无法一下子穷尽的情况下会有意地留出空间,让司法者根据个案裁判,逐渐总结经验。
每一个法律制度都是双刃剑,就像法治、宪治也是双刃剑一样,它也有弱点。当然,正如前面已经说过,宪法视角也即限权并不等于只要限权一切就好了,限权切合人民主权以及保障公民基本权利宪政理念,但限权也可能打击执行力和工作效率。后来我没有坚持,因为另外两位评议人是来自实践部门,来自法院和律师事务所的两位专家,他们有实际经验,而我是一个坐书斋坐出来的法律人,在经过理论联系实践考验的同行后面卖弄我还不怎么熟悉的法律领域,那我一定会显得特别笨拙,特别的不着调。目前我国在征集行政诉讼法修订,有些制度取舍在宪法视角下就比较容易了。
当然也需要注意,不是为了限制而限制,更不是只要限权就一切就好了,所以,宪法技术上限权同时意味着限权的界限。那么在自行研发或引进一个法律产品时,一定要考虑这项产品的运行条件你是否具备,以及你在发挥这项法律产品的优势时它本身的弱点你到底能不能克服?如果不具备条件以及不能克服相应的缺点,纯粹地讨论某项制度的好处是没有意义的。
我自己有过一个经验,即十多年前我还在大学教立法学,有两位大学同学在上海卫生局法规处工作,负责起草很多地方性规章,工作压力很大。德国的法典技术确实发达,擅长概念和抽象,考虑周到慎密。它是一个我们可以用来建设更好生活的工具,这不是乌托邦,而是我们人类社会在这方面已经取得了很多诱人的、有说服力的好的经验。现在这个观点已经很过失了,原因就在于立法没法说了算,由于立法各种局限性,立法会概念模糊、矛盾和过时等等。
行政法领域发展出诸多限权机制,让人民直接参与行政程序中,便是其中一个机制。为了有效操作这两项制度,还宪法还有一个专门督促实施的机制,就是违宪审查。当然,这并不等于说我们现在的有些严重侵害公民权利的事情是正当的,这一定要说明,否则太部正确了。德国法律教育和他们维持非常系统的法典化模式是有很大关系的,我们在借鉴德国立法经验时需要考虑到我们的法律专业人士的专业水平。
宪法在限权方面一共就发展出了两个有效工具:一个是在国家机构间的权力配置,原则就是几家国家权力机构间有职权分工,并且彼此相对独立和制衡。这是第二项限权机制,到现在为止,全世界经验表明这是两项不错的限权机制。
如果我们要建设法治中国,因此建设行政法行政诉讼法以及其他法律,也许不需要像德国人那么走火入魔,但确实需要把宪法更当回事。法官是有这个权力这么解释的,当然需要陈述理由,而且这个理由完全有说服力的。
行政法我只有些零星的知识:我们通常说行政法是宪法具体化的体现,而且我把宪法和部门法关系作为我研究宪法的切入点和重点,在这个层次上我略知行政法和行政诉讼法一、二。当然,这个不符合我们中国人的心性,我们崇尚沉默为金,但是我们自己也说我们的沉默为金不太好,尤其不符合现代流行的法治观念,在法律环节上是要有所改变和跟进的,否则法治建设还真不好办。他们都已经养成了一种条件反射,但凡事关国家大事,什么事都先看宪法给出的框架。 三、国家机构能否在特别隐蔽栏目刊登豆腐干公告以满足法律公告要求? 关于程法官和李律师说的豆腐干公告那个案子,我想讲一点点德国经验。外国行政法方面有这个制度那个制度,所以我们也要。首先,宪法宪政不是天堂,它是一项治国制度,一个法律或法治机制,一个工具。
所谓权力过去我们认为是公权力或国家权力,所以宪法用来限制公权力。目前行政诉讼的的问题总结是:立案难、审理难、判决难。
进入专题: 宪法 行政程序法 。这里有路径依赖,清末明初选的就是法典化立法,改革开放法律复兴依然是,而且大力度借助了台湾法律经验,而台湾是完全靠德国模式的。
我们也拿来了,至少从宪法文本上看是这样的。但是在具体制度上,比如公司法上的独董制,行政法上的公民参与方面的某些制度,现在在行政法上很时髦的一个词规制,或者其他美国特别发达法律制度,可能更靠近美国法。
因为立法之后的发展主要靠司法,个案法官说了算。所以两者之间需要取得平衡,在采取各种措施时要施以宪法视角的检查,但要注意可行性研究。也就是说,用共同体互动来寻找最佳的也能达成共识的法律解释方案。如果去德国政府部门作访问,负责介绍的官员在介绍某个部门的职能框架时,大概都会这么起头:我们的基本法(宪法)第几条规定了什么,因此给出了一个什么框架,所以我们怎么作。
我都不要听细节,因为在法律层面,回答只能是一个:允许立案。听上去有些为了要立法而立法。
德国法学教育是按照培养法官的模式来,进法学院第一学期就有专门案例课,而且是民法刑法公法并进的小班课程。研讨会由宾夕法尼亚大学当代中国研究中心研究员马瑞欣(Neysun A. Mahboubi)主讲,受邀与北京市才良律师事务所律师李金平、北京市高级人民法院行政审判庭庭长程琥一起评议。
作者按:2013年12月21日,洪范法律与经济研究所在北京举行了主题为中国的行政程序改革:一个美国视角的学术研讨会。很大原因是立法造成的,但在诉讼程序中法官利用裁量空间可以有所作为的。
可能我们需要给自己一点点时间,给我们一点点仔细工作的时间,就像Neysun一样,他在做自己的美国法,但是他关注中国法律、关注德国法律。拿刚才这个例子来说,法律要求公告,但没有更具体的规定,所以有关机构就偷偷摸摸地登了块豆腐干公告,为的就是符合法律规定的公告要件。这里的关键点就是德国法学教育是案例化教育,而且大陆法系本身也有判例制度,只是和英美判例制度不同。这有点像刚才Neysun提到的情况,就是陶部长说:我们有了民法、刑法,所以我们要行政法。
宪法视角不仅对行政程序领域有用,还对行政诉讼也很有效。有时候我们开玩笑说,要是问厕所在哪里?,德国人也可能一不小心告诉你:我们宪法是这么规定的。
而法律解释有方法,其中按字面意思理解只是解释的一种,所谓的文意解释,除此之外还有历史解释,系统解释和目的解释,以及合宪性解释。我们现在在具体工作上应该把宪政宪法理念搁在里面,但是在具体落实时要看到这里的层次性和阶段性。
在法律解释论层面,就是法律规定的公告应该作目的限缩技术的处理,把它理解为类似以恰当方式予以公告,如何理解恰当方式,那根据个案来看有关机构是否近到了达到公告效果的努力。结合法学研究,一方面,可能我们要更关注自己的法律问题和法律现实,另一方面,我们可能要拿出更多的精力和机制来,仔细地做大陆法和英美法的比较,很可能就是德国法和美国法之间的细节上的比照,有些是相通的,有些则需要选择。